行政规制的强化与边界

旧法（即2019年商标法，下同）第六章的章名是“商标使用的管理”，新法（即2026年商标法，下同）第七章的章名是“商标管理”。删去“使用的”三个字，规范对象的范围随之实质扩展：由注册商标的使用环节，扩展为申请行为、使用许可、代理活动、驰名商标确认以至境外商标事宜的全过程。本章包括第五十四条至第七十条，共十七个条文，为全法各章之最；其中九条设有罚款，四条涉及撤销；责令改正、警告、罚款、撤销，各类行政手段在本章密集配置，密度为历次商标法文本所未有。

本系列此前各篇所解，大体是注册簿之内的事：要件如何立定，程序如何运行，效力如何存灭，所涉均为“标”的规范。本章的规范对象超出了注册簿：申请人如何申请，许可人如何放权，代理人如何执业，注册人如何用标，所涉及的是围绕商标展开的市场行为，属于“商”的领域。行政权力由注册簿进入市场，边界问题因此格外要紧。治大国若烹小鲜，治市场尤其如此：既要治其乱，又不可扰其生。本章的得失，最终系于这个分寸。

本章也是此次修订中结构重组幅度最大的一章。旧法第六章的主体条文整体迁入；使用许可自旧法第四章移来；驰名商标的程序规则与商标代理规范自总则迁出；代理机构的罚则由旧法第七章改写而来。在此基础上，第五十六条、第六十条、第六十八条至第七十条五个条文系全新创设，第五十四条则由旧法第六十八条第四款的概括规定独立成条。原本分散于各章的行政管理规范，第一次被归拢于同一章之下。

总论篇曾在结尾提出，行政手段的强化究竟服务于权利保护，还是构成权力的不当扩张，取决于条文在适用中能否始终以私权保护为依归。本章正是考察这一问题的主要文本。通读十七个条文，应当始终追问两件事：立法者在设定或者加重每一项手段的同时，是否同步配置了启动门槛、责任阶梯与救济渠道；手段的强度与行为的危害是否相称。前者是权力配置问题，后者是比例原则问题，二者共同构成本章的检验标准。

一、本章的形成与执法体制

进入具体条文之前，需要先交代机关权限的配置。新法第四条重新划分了商标行政的组织体制：国务院商标管理部门负责全国商标注册、管理工作；县级以上地方人民政府管理商标工作的部门负责本行政区域的商标管理工作；承担商标执法职能的部门按照职责权限负责商标执法；各部门之间建立信息共享与工作协调机制。这一体制体现于本章，形成清晰的职权分工：警告、罚款、责令改正等行为处罚，一律由负责商标执法的部门作出；触及注册商标存续的撤销决定，一律由国务院商标管理部门作出。当事人对撤销或者不予撤销决定不服的，可以自收到通知之日起十五日内申请复审；对复审决定不服的，可以起诉。审查期限维持九个月加经批准延长三个月的结构。这种纵向配置有明确的功能考虑：行为处罚贴近市场一线，便于及时查处；撤销权集中行使，可以保证注册簿清理标准的全国统一，避免注册商标的效力因地方执法差异而陷于不确定。

两个平移条文可以在此一并交代。第六十一条对应旧法第五十一条，规制依法必须使用注册商标而未经注册即行销售的商品，所援引的条文由旧法第六条更新为新法第八条，罚则未变。第六十二条对应旧法第五十二条，规制将未注册商标冒充注册商标使用以及违法使用未注册商标的行为，援引对象随旧法第十条拆分为第十五条、第十六条第一款而更新。这两条的变动限于援引条文与机关表述，本章的实质变化集中于其余条文。

二、第五十四条：恶意申请行政处罚的规范构造

对恶意申请商标注册课以行政处罚，并非新法首创。2019年修法在第六十八条第四款规定，对恶意申请商标注册的，根据情节给予警告、罚款等行政处罚。这是一条附于代理机构罚则之后的概括规定，构成要件与处罚幅度均付阙如，具体化的任务落在部门规章。国家市场监管总局同年公布的《规范商标申请注册行为若干规定》（第17号令）将罚款确定为：有违法所得的，处违法所得三倍以下、最高不超过三万元；没有违法所得的，处一万元以下。这组数额并非规章制定者过于保守，而是受制于国务院为部门规章设定罚款所划定的权限上限（《国务院关于贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》（国发〔1996〕13号））。由此形成的执法格局存在结构性的失衡。2020年4月，上海市场监管部门查处抢注“火神山”“雷神山”“李文亮”商标系列案：各申请人均被处罚款一万元；同案的代理机构，被处七万元至八万五千元不等的罚款，直接负责的主管人员一并受罚。对申请行为的处罚受制于规章的权限上限，反而明显轻于对代理行为的处罚。

新法第五十四条将概括规定改写为构成要件完整的处罚规范：行为主体为商标注册申请人；行为方式为三种恶意申请情形之一；结果要件为造成不良影响；法律后果为由负责商标执法的部门给予警告，可以并处十万元以下的罚款。罚款上限由规章层面的三万元提高至法律层面的十万元，处罚依据由部门规章上升为法律。在处罚法定原则之下，规范层级的提升与数额的提高具有同等重要的意义。

从规范形态的角度观察，这一变化的性质可以借助罗马法学的传统分类加以说明。罗马法学家按照制裁方式将法律规范分为三类：违反即导致行为无效的，为完全法；行为有效但违反者受罚的，为次完全法；既不无效也不受罚的，为不完全法。后世学者在此基础上补充了第四类：行为既归于无效、违反者又受处罚的，称为更完全法。在2019年修法之前，商标法对恶意申请的处置属于典型的完全法：申请被驳回，注册被宣告无效，行为的法律效果被否定，而行为本身不受制裁，驳回与无效所剥夺的仅是申请的收益。2019年修法后的第六十八条第四款宣示了申请行为的可罚性，规制开始转向更完全法；但如前所述，该款要件与幅度均付阙如，罚款受制于规章的权限上限，跨出的只是宣示的半步。2026年新法第五十四条将构成要件与处罚幅度一并写入法律，这一转变至此完成。恶意申请的规制，由完全法而更完全法，始于2019年，成于2026年。总论篇已从激励结构的角度分析这一变化，此处不再赘述。应当指出的是，为既有的行为规范配置罚则，是贯穿本章的普遍现象；总则第九条的诚信要求与第二章的注册条件，都在本章找到了各自的责任条款。

处罚幅度的最终确定经历了一个收缩过程。2023年商标法修订草案公开征求意见时曾规定最高二十五万元的罚款并没收违法所得，最终文本将罚款上限确定为十万元，未保留没收条款。条文用语亦经斟酌：警告为“给予”，属于必须科处；罚款为“可以并处”，属于裁量科处。从规章的三万元到法律的十万元，处罚在加重；从草案的二十五万元到十万元，处罚又在减轻。两个方向的调整同时存在，说明立法者在威慑需要与处罚谦抑之间进行了权衡，这与上一篇所述商标移转制度的搁置，反映了相似的立法态度。旧法第六十八条第四款的后半句，对恶意提起商标诉讼由人民法院依法给予处罚，则移入第八章第八十一条，情形具体化为恶意串通、单方捏造基本事实等，并增设民事赔偿责任，留待下一篇分析。

三、主观要件的认定与证明责任

第五十四条列举的三种情形各有对应的规制对象。第一项，明知标志违反第十五条、第十六条第一款的规定仍作为商标申请注册，指向禁用标志与地名条款等绝对事由。第二项，违反第十九条的规定申请商标注册，指向不以使用为目的且明显超出正常生产经营需要的申请，以及以欺骗或者其他不正当手段申请注册。第三项，故意违反第二十一条、第二十二条、第二十四条的规定申请商标注册，指向抢注驰名商标、代理人或者特定关系人抢注、损害他人在先合法权益以及故意抢注他人有一定影响的商标等相对事由。

三种情形均含主观要件，但立法技术各不相同。第一项将“明知”直接写入处罚规范。第二项未另设主观用语，因为可责性已内含于被援引的行为规范：“不以使用为目的”本身即是目的要素，“欺骗”则以故意为当然前提。第三项在处罚规范中使用“故意”，而被援引的第二十二条第二款本已含有“明知”，第二十四条本已含有“故意”，两个层面相互呼应。“明知”与“故意”的区分可以参照刑法学的通说：明知属于认识因素，故意在认识因素之外还包含意志因素。绝对事由采明知标准而相对事由采故意标准，有可以说明的理由。就绝对事由而言，标志的违法性系客观确定，申请人认识到标志的相关属性即具备可责性；同时，禁用标志清单具有相当的专业性，部分情形非一般经营者所能辨识，以明知为门槛，可以将确实不知情的申请人排除于处罚之外。就相对事由而言，违法性在于对他人在先权益的侵夺，仅认识到他人商标或者权益的存在尚不足以归责，可罚的是认识之后仍决意申请的行为，意志因素不可或缺。

“造成不良影响”构成独立的结果要件。相同的表述在新法中承担不同的功能：第十五条第九项的“其他不良影响”描述标志本身的内容，第五十四条的“造成不良影响”描述申请行为的后果，解释上不应混同。作为结果要件，其功能在于将处罚限定于申请行为已经产生公共性损害的场合，例如扰乱商标注册秩序、不当占用公共资源、利用社会重大事件牟利等；仅涉及特定民事主体利益的争议，可以通过异议、无效宣告与民事救济解决，无须启动行政处罚。这一要件对防止处罚范围的不当扩张具有过滤功能。

主观要素既已写入构成要件，其证明责任归于行政机关。行政处罚须以事实清楚、证据确凿为前提，行政诉讼中被告须对行政行为的合法性承担举证责任。《行政处罚法》第三十三条第二款虽然规定当事人有证据足以证明没有主观过错的不予处罚，但该款处理的是法律未设主观要件时的过错推定问题。新法第五十四条既已将明知、故意规定为构成要件要素，更可取的解释是行政机关应当积极证明主观要件成立，而非依赖过错推定。主观状态难以直接证明，实践中依赖经验法则支持的事实推定。可以援用的间接证据大体包括三类：标志因素，即申请商标与在先商标的近似程度、在先标志的独创性程度，臆造性标志的高度雷同基本可以排除巧合；关系因素，即双方之间的代理、代表、经销、雇佣、磋商往来以及同业同地关系；行为因素，即申请的数量与类别跨度同实际经营范围的匹配程度，注册前后的兜售、批量转让以及依据注册发起的投诉索赔。此外还可以考察申请人对说明要求的回应情况。现行执法实践已形成程序衔接的做法，《商标一般违法判断标准》规定，查处恶意申请商标注册行为可以参照国家知识产权局的生效驳回、无效决定并结合案情作出处理，授权确权程序中形成的判断由此转化为处罚程序中的证据。事实推定可以反驳，申请人举出独立创作的过程、真实的使用准备或者合理的检索障碍，足以动摇推定基础的，处罚不能成立。陈述申辩、较大数额罚款的听证以及复议、诉讼等程序保障，均照常适用。

四、第五十五条至第五十七条、第六十条：使用环节的规制

使用许可条款由旧法第四章移入本章成为第五十五条。体系位置的变化包含定位的变化：使用许可不再仅仅被作为权利处分的一种形态，同时被纳入使用管理的范畴。条文有两处实质增补：其一，开头增加商标注册人可以自己使用商标，属于宣示性规定。其二，增加被许可人不履行质量保证义务的，许可人有权解除商标使用许可合同，创设了法定解除权。《民法典》规定的法定解除以根本违约等事由为条件，商标法为质量违约单独设立解除权，构成对合同法一般规则的特别安排。旧法虽然要求许可人监督被许可人的商品质量，却未为该义务配置任何手段。被许可人拒不配合时，许可人受合同期限约束，难以脱身。新法将公法上的监督义务转化为私法上的解除权，监督由此有了可行使的手段。

这一制度针对的问题在实践中有充分例证。2019年有媒体调查报道，某知名白酒集团的“开发酒”模式下，开发商经授权使用集团商标推出品名繁多的贴牌产品，包装与来源标注含混，低价贴牌产品与集团直接生产的产品难以区分。许可链条失控的后果沿商标传导：消费者被误导，商誉被稀释，损害最终归于许可人自身。第五十五条的法定解除权，与被许可人应当标明名称和商品产地的既有义务相配合，指向的正是此类情形。

在许可人怠于行使解除权，或者误导行为出自注册人自身的场合，第五十六条提供了公法上的规制手段：以误导公众的方式使用注册商标的，由负责商标执法的部门责令限期改正，违法经营额五万元以上的可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者不足五万元的可以处二十五万元以下的罚款；逾期不改正的，由国务院商标管理部门撤销其注册商标。这是全新条文，但有制度史上的先例。1982年商标法第三十一条曾规定，使用注册商标而商品粗制滥造、以次充好、欺骗消费者的，可以责令改正、通报、罚款直至撤销注册。该条产生于商标制度承担质量监督职能的历史时期，历经1993年、2001年两次修改而保留（2001年文本为第四十五条），至2013年修法时删除，商品质量问题回归产品质量法与消费者权益保护法调整。第五十六条并非旧条文的恢复：其规制对象不是商品质量本身，而是商标所传递信息的真实性。商标的品质保障功能由此获得准确的规范表达，商标向公众担保的不是品质的高低，而是品质信息的真实与稳定。总则第九条第二款关于商标使用人对商品质量负责、执法部门制止欺骗消费者行为的规定沿自旧法，长期缺乏对应的责任条款，至此获得了制裁依据。还应注意撤销在责任结构中的位置：罚款针对误导行为本身，撤销仅适用于逾期不改正的情形。对注册效力的剥夺不施于初次违法，而施于拒不改正的行为。不教而杀谓之虐；先教后罚，罚而后夺，最严厉的手段居于责任阶梯的末端。

相同的阶梯化处理见于第五十七条。注册人自行改变注册商标、注册人名义等注册事项的，旧法规定责令限期改正，期满不改正即撤销注册商标；新法在责令改正与撤销之间增设五万元以下罚款的中间责任层次，撤销仅适用于情节严重的情形。责任层次的增加意味着撤销不再是不改正的当然后果，体现了对更温和手段的优先考虑。该条更重要的变化在第三款：注册商标成为通用名称或者无正当理由连续三年不使用的，除任何单位或者个人可以申请撤销外，国务院商标管理部门可以依职权撤销，具体办法授权该部门规定。在有效注册接近五千二百万件的规模下，闲置商标的清理难以完全依赖第三人申请，依职权撤销为注册簿的常态化清理提供了制度工具。与此同时，该项权力的启动条件、对象筛选标准与当事人的程序权利，均有待配套办法明确，复审与司法审查的救济渠道则保持不变。

第六十条处理集体商标与证明商标注册人的义务。2021年底，“潼关肉夹馍”“逍遥镇胡辣汤”的注册人协会向各地商户批量提起维权并收取所谓加盟费，引发广泛关注，国家知识产权局随后公开说明：注册人无权向特定区域以外的商户许可使用并收取加盟费，也无权禁止特定区域内的商户正当使用。第六十条将处理此类问题的规则上升为法律：怠于行使商标管理职责、对消费者造成损害的，无正当理由不准许组织成员使用集体商标或者不许可符合条件的申请人使用证明商标的，违反本法、有关行政法规和国家有关规定行使注册商标专用权、造成不良影响的，由负责商标执法的部门责令限期改正，逾期不改正的处一万元以下罚款，情节严重的处一万元以上十万元以下罚款。义务的设定是双向的：既制裁放任不管，也制裁滥用排他权。上上篇曾以受托人喻集体商标、证明商标的注册人：为他人持有之物，处分不能全凭自己的意思。本条是同一原理的责任条款：受托而不尽职，与借托而谋私，同在制裁之列。

来源：知产理论课堂